建设工程争议评审应积极发挥行业专家作用
专栏:行业动态
发布日期:2021-08-16
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作者:谭尊友
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谭尊友,开元数智工程咨询集团有限公司副总裁、总工程师;高级工程师;造价工程师、一级建造师、咨询师(投资);四川省评标专家库、四川省政府采购评审专家库、四川省住房和城乡建设厅专家库、四川省造价工程师协会专家库等专家。

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前言

随着我国社会经济的不断发展,生活水平逐步提高,工程建设在满足人们日益提升的生活水平的需求方面显得比较突出。在基础设施建设、城中村改造、城市房地产项目以及因城乡人民生活水平的发展对住房的修建等方面,规划和在建工程建设数量不断增多。而在每一个工程项目的背后,能够对工程建设中的各项活动和各方权利义务进行分配的重要资料是建设工程合同。由于工程建设的复杂性、专业性等特点,工程建设中争议与纠纷十分常见,而由于建设工程合同作为支配工程施工活动及分配各方权利义务的文件,建设工程合同争议与纠纷出现的频率就更高,危害很大,不仅不利于工程建设的顺利进行,还可能引发群体性事件等对社会和谐不利的情况。


基于此,作者通过对建设工程合同争议与纠纷的现状及特点进行调研、分析,介绍争议评审制度、行业专家库专家的相关情况,通过一个行业专家进行争议评审的案例进行分享,旨在阐明行业专家进行争议评审的积极有效作用。



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1.建设工程合同争议与纠纷现状及特点
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(1)收案数逐年递增。建设工程合同争议与纠纷越来越多,收案数量每年递增,法院、仲裁委等机构受理案件的压力越来越大。笔者曾作为专家证人参加过某中级人民法院的一个项目庭审,路过时发现几十个庭审室全部在进行庭审,庭审至下午四点半左右基本结束,被告知该庭审室还有后续案件即将开始,而让相关人员在另外的地方等候签字确认“庭审记录”,可见一斑。


(2)涉及标的大。由于建设工程合同纠纷往往涉及的是整个工程款或者工程造价,案件涉及的标的较大。


(3)涉及纠纷关系复杂、面广。建设工程的建设周期长,建设过程复杂,导致建设工程合同纠纷往往较为复杂,涉及面很广。首先,由于工程的复杂性,建设工程合同往往并不是单纯的施工合同,经常涉及到承包、转包、分包等不同承包方式,合同性质多样化;其次,由于多种合同样式,导致签订合同当事人、承包人、实际施工人等可能分别不同,其在合同中的地位也不同,所承担的责任也各有不同。另外,涉及的资料量大,内容多,不完善、不规范的资料大量存在,过程中涉及大量的法律问题。


(4)审理案件难度大,周期长。由于建设工程合同纠纷涉及面广,法律关系复杂,导致审理难度较大。同时,由于建设工程合同纠纷往往涉及到专业的要求,如工程造价等,往往需要专业的鉴定机构予以鉴定,无形中增长了此类案件的审理周期,也加大了法官的审理难度。由于工程纠纷对象多数为有较大争议的工程造价问题,而且多为已完工作的内容,纠纷解决人可能没有旁站、没有见证,当事人又有较大争议,工程造价确定较为困难。实践中,主要表现在合同内容不全、意义不明、技术规范不具体、原始资料不全、证据灭失、双方不配合、提供的事实情况不全面、签证不严谨、工程款拨付手续不健全、合同附加协议(口头或书面协议)等方面。


(5)较为依赖鉴定结论。由于此类案件往往涉及专业的问题,所以此类案件一般都需要聘请专业的鉴定机构予以司法鉴定,然后根据鉴定结论去判定工程造价等专业类问题,审判结果较为依赖鉴定结论。


(6)服判息诉率较低。由于建设工程合同纠纷涉及的利益较大,一般都是以判决结案。而结案后,双方当事人也往往会由于利益的损失而上诉或者申请执行,服判息诉率较低。


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2.建设工程合同纠纷的解决途径之争议评审
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针对建设工程合同纠纷的现状和特点,其民事纠纷的法律解决途径主要有四种:协商(或者和解)、调解(争议评审)、仲裁、诉讼。本文仅对其中的调解(争议评审)进行阐述。


(1)争议评审的内涵

争议评审,指在工程开始时或进行过程中当事人选择独立于任何一方当事人的争议评审专家(通常3人及以上单数,小型工程1人)组成评审小组,就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或者作出决定的实时争议解决方式。


(2)争议评审的优势

1)专业性、快速反应、现场解决问题、创造良好气氛;

2)争议双方不需要律师的介入;

3)当事人不接受评审小组的建议或者裁决,仍可通过仲裁或者诉讼的方式解决争议。


(3)争议评审在国内的发展与应用

争议评审制度起源于美国,是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议,有效减少诉讼和仲裁的成功经验,在市场中借鉴并推广争议评审制度,变事后诉讼为专家过程评审解决,有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。


国内各地法院和仲裁机构都受理有数量不少的施工合同纠纷案件,而且案件数量居高不下,其原因是我国法律尚未建立解决施工合同争议评审的过程解决机制。目前我国建设工程领域正在逐步建立与国际接轨的专家评审解决争议的争议解决机制。九部委的《通用合同条款》借鉴国际菲迪克合同的经验,最先设定了争议过程评审制度,国内首先由北京仲裁委员会推出《建设工程合同争议评审规则》,并已于2009年3月1日起施行。


《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)建立了这项争议评审合同管理制度,在第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定:“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”,并对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定。现行《建设项目工程总承包合同 (示范文本)》(GF-2020-0216)通用条款20.3条、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款20.3条沿用了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)关于争议评审的相关条款和内容。


原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十三条,现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”突出体现了“争议评审”制度中当事人的自愿原则。


创设争议过程评审制度,有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序,将大大减少施工合同的诉讼和仲裁案件,同时也给施工企业的法律事务工作提出了新要求。


该制度规定:如已约定采取争议评审的,履约过程中的争议都应在约定期限内提出,当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业有大量法务人员,在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。该制度同时规定:当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼,企业的法律事务应在施工过程中随时作好仲裁或诉讼的准备工作。


目前,我国建设工程领域正在逐步建立与国际接轨的专家评审解决争议的机制。


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3.行业专家库与行业专家
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为贯彻落实党的十九届四中全会精神,建设西部创新人才高地,为四川省住房城乡建设政策制定、宏观决策,开展专业技术审查、争议评审、评优评奖、成果鉴定、专题讲座、技术咨询服务、科技扶贫、专家下基层等工作提供技术支撑和智力支持,提升建设工程造价管理水平,充分发挥工程造价专业人士的技术优势,促进工程造价行业的健康发展,进一步优化专家资源,储备各专业技术人才,四川省住房和城乡建设厅、四川省造价工程师协会、成都市建筑业协会、成都市项目评审协会、成都市政府投资项目评审中心等行业主管部门和协会组织都建立以需求和服务为导向、统一管理、资源共享、分类科学、使用方便、效能显著的“专家库”,涉及多个领域与多个专业(房屋建筑、市政、交通、水利等的造价、法律、技术等),笔者有幸成为上述行业专家库的专家成员之一。同时,笔者还有幸被聘为中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解员。


为了落实中央、国务院及最高人民法院“关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见”,笔者作为行业专家,在争议评审中积极主动地承担社会责任、为建设行业排忧解难,发挥行业专业技术特长。


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4.争议评审案例
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近年来,笔者作为行业专家参加了数次争议评审活动,均取得了较好的效果。下面以其中一个争议评审案例进行分享。


某大型机场场道工程,在项目实施过程中,道面用碎石及道面用中粗砂因使用量巨大、标准和要求高,采用认质认价的方式进行确认,认质以建设方指定料源采购的材料为标准,认价以施工方实际采购单价为依据。采购单价是以质量(t)确定,而现行清单及计价定额中对应的单价是以体积(m3)确定,为满足清单及计价定额的统一标准,需将元/t的单价换算成元/m3,在换算过程中对容重值的确定存在较大争议。具体情况如下:


4.1 施工方诉求


(1)该项目采用《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013),合同约定的2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》,其附录二“混凝土及砂浆配合比”说明中明确:“一、本表混凝土配合比是根据《普通混凝土配合比设计规程》(JGJ55-2000)、《砌筑砂浆配合比设计规程》(JGJ98-2000)等规范、标准编制的”。


在前述《普通混凝土配合比设计规程》(JGJ55-2000)第5.0.1条中明确:“进行混凝土配合比计算时,其计算公式和有关参数表格中的数值均系以干燥状态骨料为基准。当以饱和面干骨料为基准进行计算时,则应做相应的修正。”该条对应的说明中进一步解释为 “干燥状态骨料系指含水率小于0.5%的细骨料、含水率小于0.2%的粗骨料”。该规程在5.0.8条说明细骨料用量的确定,采用体积法时在计算过程中运用的是细骨料的表观密度(指单位体积物资颗粒的干质量)。


(2)《全国统一建筑工程基础定额》(GJD-101-95)及相关解释是2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的编制依据之一,其中也明确“砂取用干燥状态下的净砂”。


基于此,施工方认为,其容重值应按干燥状态下的容重(干密度),质量转换成体积方式为:实际采购质量单价(元/t)×干燥堆积密度=实际采购体积单价(元/m3),其中的干燥堆积密度由具备相应检测资质的第三方检测机构现场取样进行确定,即:中粗砂应按1.609t/m3、碎石按1.523t/m3(相关数据详见表1)。


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4.2 建设方意见


(1)施工合同专用条款8.2条特别说明:“28天抗折强度不低于4.5MPa的道面抗折混凝土中的水泥、碎石调差消耗量按2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的配合比定额YB0249配合比,每m3成品混凝土中水泥耗量320.28kg、碎石耗量0.9894m3;28天抗折强度不低于5.0MPa的道面抗折混凝土中的水泥、碎石调差消耗量按2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的配合比定额YB0250配合比,每m3成品混凝土中水泥耗量364.14kg、碎石耗量0.9894m3。”


招标工程量清单报价说明第五点第19条约定:“分部分项工程量清单项目中有暂定单价材料的项目,投标人在报价时必须按工程量清单中提供的‘材料暂估单价表’的材料单价计入该项目的综合单价中,材料损耗由投标人自行填报,不得超过相应项目的定额消耗量,若超过定额消耗量,结算时按定额消耗量办理结算。”


无论是中粗砂(招标时为暂估价材料)还是碎石(直接投标价材料),均需按照合同约定的2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》附录二“混凝土及砂浆配合比”中的定额YB0249、YB0250配合比计量计价。容重与消耗量有直接关系,采用定额的配合比,也应该遵守定额的说明部分。故应该按照“混凝土及砂浆配合比”说明中的材料容重(见表2)来计算。


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即中粗砂应按1.42t/m3、碎石按1.45t/m3的定额材料容重计算,乘以按元/t计价的中粗砂和碎石的质量单价,得出每m3中粗砂和碎石的体积单价进行结算。


(2)若不按定额规定的材料容重计算,则也不应按合同约定的定额消耗量来计量和计价,而按照经实际配合比(质量比,包括水泥耗量等)对道面混凝土材料价格进行结算。


4.3 行业专家组评审意见


结合争议问题的专业情况,施工方、建设方协商一致,共同委托四川省建设工程造价总站进行组织,从四川省住房和城乡建设厅专家库中随机抽取7位行业专家形成争议评审专家组进行争议评审,笔者是专家组成员之一。


争议评审专家组在认真听取施工方和建设方的基本情况介绍及各自的诉求、意见后,进行了客观、公正、独立的评审。专家组在评审过程中,查阅了招标文件、投标文件、施工合同、材料认质认价资料、现行相关规定和要求,认真分析和评审,针对部分问题及不清楚事宜还单独听取了施工方或建设方的解释和说明,并将部分初步想法分别征求了他们的意见。最后,争议评审专家组会商一致,形成专家组的部分评审意见如下:


(1)根据施工合同的专用条款约定及招标工程量清单报价说明,道面混凝土中的砂和碎石的消耗量应按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》附录二“混凝土及砂浆配合比”中的定额YB0249、YB0250计算。


(2)原则上按照合同约定计算砂和碎石的材料损耗量时,砂和碎石的容重也应使用2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》附录二“混凝土及砂浆配合比”说明表格中的材料容重,具体如下:


1)关于碎石。

按照配合比定额说明表格中碎石的材料容重1.45t/m3计算。

2)关于砂。

根据场道工程设计文件要求,道面用砂的细度模数为3.2~2.6,略高于中砂的细度模数(建筑用砂的规定为:粗砂为细度模数3.7~3.1,中砂为细度模数3.0~2.3),可视为中粗砂。因2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》附录二“混凝土及砂浆配合比”说明表格中无中粗砂的材料容重,建议可结合“物资采购合同(道面中粗砂)”及由具备相应检测资质的第三方检测机构现场取样检测报告综合容重,确定中粗砂容重按1.43t/m3计算。


4.4评审意见采纳情况


在争议评审专家组的评审意见出来后,施工方和建设方根据招标投标资料、施工合同、物资采购合同等,结合专家组评审意见进行了实际成本与费用的测算分析,经过沟通与协商,基本上达成了共识,认为专家组评审意见比较客观、公正,专家组评审意见得到了采纳和认可。


此次通过行业专家进行争议评审,化解了施工方、建设方的争议和矛盾,缩小了争议差距,促成项目的顺利推进和建设,避免了工期的拖延,维护了施工方、建设方的合法权利,确保国有资产投资的合理性、合法性,规避审计监察风险。




结语



建筑行业专家参与争议评审,是解决建设工程纠纷等建筑工程诉讼案件的重要举措,是落实党中央和国务院各有关部门关于深入推进多元调解机制化解社会矛盾工作文件精神的直接体现。


行业专家以专业的技术力量和资源,在独立、客观、公平、公正的原则下进行争议评审,通过工程领域专业技术服务解决专业纠纷问题(特别是造价纠纷);鼓励、引导企业和民众通过争议评审方式解决纠纷,减轻法院、仲裁等的工作量和压力;通过案件诉前合理分流,缩短调查处理时间,固定证据,缩短庭审时间,提高纠纷解决的效率;通过争议评审方式及时、简便、专业、公正地解决建筑行业发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷;合理降低诉讼等纠纷解决方式所承受的经济负担,落实多元化调解机制,推动行业自治,保护各方主体的合法权益,化解社会矛盾,促进社会和谐发展和进步。


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